关于物权基本法征求意见稿的建议

内容提要】文章针对物权法征求意见稿中的诸多规定，参照美国的实践经验，对五个方面的问题展开论述，并提出了修改建议。首先，是有关建设用地使用权的问题；其次，对意见稿中有关最高额抵押权、抵押权所担保的债权数额和典权的规定进行了评述；再次，是有关建筑物区分所有权的论述；并探讨了共有关系的决议方式和共同共有关系的解除问题；最后，对役权的权利主体资格和创设问题进行了讨论。

与会的美国教授均深感，此间的讨论饶有兴趣，即便在某些我们不能完全理解的讨论领域，许多中国学者所提出的建议已超出了征求意见稿所涉及的范围。尽管我们的角色决定对这些问题的解决不能起到大的作用，仍非常地感谢这次会议为我们提供了各抒己见的机会。更重要的是，这种讨论对于达成一致的意见也是非常必要的。

我注意到，在第4章有关土地使用权基本概念的规定中，并没有划分通常所称的“划拨土地使用权”与“出让土地使用权”这两个概念。相反，这两种权利形式似乎被合并为建设用地使用权这一个概念。不过，在征求意见稿的第23章有关抵押权的规定中，划拨土地使用权与出让土地使用权的被区别使用。第23章关于有关抵押权的规定大多是从已有的担保法借鉴而来，而借鉴的过程没有考虑到与本章概念的一致性，这也许是造成前后概念差别的原因。

政府的政策导向是让“出让土地使用权”这一概念在将来的使用中占主导地位，也许这就是征求意见稿没有同时探讨两种权利形式的原因。另外，对建设用地使用权是否应登记的问题，第14章的规定含糊其词。第152条规定，合同订立之后，应该进行登记。第15条规定，经过登记，相应的权利成立。另外，第162条规定，建设用地使用权自取得之日起两年内不开发利用的，权利消灭。所有的这些规定表明，建设用地使用权在建设开始前就已实际存在。在法律规定中，没有发现对已存在的权利进行转让的限制。

在目前的实践中，建设用地使用权直到建筑物已实际建成后才能取得登记，并且在此之前，权利不得转移。在有关抵押权的章节中，第256条规定在建筑物完成之前，只与登记一种“初级权利”，这一规定似乎反映了目前实践中的做法。据此，我颇感困惑：征求意见稿到底是否要改变目前的实践做法。法律对这个问题必须做出清楚、明确的规定。目前的建议稿似乎将移转性的问题交由每个土地使用权合同做出规定；但同时，第157条规定建设用地使用权只有在符合法律的情况下才允许转移，这又似乎暗示建筑物未完成前的转移应受到限制；此外，其他法律也许已做了详细的限制性规定。如果要对此种权利转移的情形有所限制，相关法律应做出明确的规定。

第162条关于土地用途的改变将导致建设用地使用权的消灭的规定。首先，只有在对权利人做出通知并给予其更正的机会之后，建筑用地使用权才应被终止——当然，其他法律可能已经作出了关于给权利人通知的规定。其次，这一规定没有对土地使用的终止是否将被作为建筑用地使用权消灭的事由作出明确的规定。如果是的话，贷款人和投资人将会对此十分担心，因为这会迫使债务人为换取对权利的保有而在亏损的情况下维持经营。因而，我认为当建筑物已经完成但没有被现实使用的情况下，权利不应消灭。最底线是，无论如何，法律应通过此种或彼种方式对此事项做出明确的规定。另外第162条关于二年以上不开发利用的建设用地使用权将消灭的规定是否是绝对性的规定。此条文没有对土地开发的延展期限做出任何规定。也许，在合同中或其他法律中，对此将做出规定，但第162条的绝对性规定给任何延展的有效性划上了问号。因而，物权基本法或许应明确其他法律或者出让合同可以对延展期限作出规定。