读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避

——读《法治及其本土资源》有感

15法学卓越班何婉祯

摘要。自近代鸦片战争以来，"师夷长技以制夷"的口号就在不同领域里遍地开花，有志之士纷纷将他国的先进知识和技术"移花接木"，化为我们所用。当然法学这门学科也不例外，由于我国法学背景长期处于匮乏的状态，因而为了尽快建立现代法律体系，我们移植了许多他国颇有成效的法律，以求同国际"接轨"，进而逐渐而对民间法嗤之以鼻。随着时代的发展，最终改革带来了许多让人欣喜的变化，却也不尽如人意，国家强制法自然占据强势地位，但原有的民间法仍然存在并在暗处作用，存在法律多元的现象；另一方面，由于国家强制法交易成本更高、给人际关系带来的磨损更大，法律规避也自然为人们所偏好。因此，在本土资源下如何处理法律多元、法律规避仍然是当下不可避免的命题。

关键词：法律多元；法律规避；国家制定法；民间法；本土资源；

一、引言

"一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解过了/一切又都在重新理解之中。"

1996年，苏力教授的这本《法治及其本土资源》首次出版，出版迄今为止已有22年，算是一本"旧书".但即便如此，它也几经再版、多次重印，可见这本书即使在高速发展的中国社会仍有其一定的意义所在。巧的是我与这本书同龄，故此读起来时便更有别番滋味：就在我成长的这22年里，这书里讨论的问题仍是悬而未决的问题吗。作者的思考方向和对法律问题提出的解决方案又是否可以同样地放置在当下的时代背景呢。

如文中所述，中国的法学处于一个"变法"的时期。这个时期许多学者主张运用国家强制力来建立一个现代的法律体系。由于当代中国绝大多数人是在没有多少现代市场经济规矩的条件下进入市场的，也一直对我国传统的商业习惯、民间习惯研究的重视度不够，因而倾向称其为封建的旧习惯甚至视而不见，最后导致强制性的制度变迁。即立法往往借鉴所谓现代外国法律，而忽视考察本土的习惯、惯例。这种与本土不符的法律的颁布实施使得人们往往规避法律，这就导致了法律失去它原有的功能作用。进而立法在实践中不仅不利于人们的相互交往与行为，反而给人们的实际生活带来阻碍。这才引出了我们的深思。