改变决定和行政复议法的实效性
范文舟
2012-09-2620：27：15
来源：《政法论丛》2010年第2期
摘要。变更决定、撤销决定等改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定）适用率很低，使得我国行政复议法的实效性一直不高。而改变决定适用率低的直接原因，是因为行政复议机关作出复议决定的裁量权过大，以及改变决定会使复议机关成为行政诉讼的被告；更深层次的原因，乃是法律对行政复议及其决定的定性不当。立法应当重新定性行政复议行为及其决定，即从模糊的定性，转变到与司法审查相并列的、当事人可以二中选一的权利救济方法，进而更进一步明确各种改变决定的适用对象，废除复议机关可以成为行政诉讼被告的规定，以提高改变决定的适用率。
关键词：行政复议（行政救济）；改变决定；有效性；实效性；司法救济（司法审查）
行政相对人[1]向行政复议机关提起行政复议（具有中国特色的行政救济制度）的目的，或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作，即作出改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”，自然不包括维持具体行政行为的复议决定（简称维持决定）。行政相对人的这种愿望是与行政复议法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现，不仅要靠其规范的有效性（efficacy）之实现，还要靠其实效性（validity）之落实。而要落实行政复议规范的实效性，就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高，反而降低了改变决定的适用率，从而也降低了行政复议规范的实效性。
欲了解个中原委，得从司法救济（包括我国的行政诉讼）和行政救济（包括我国的行政复议）各自的基本特点和优、劣势，以及二者之间的关系谈起。
一
西方法谚云，“有权利即有救济，有救济才有权利（ubijus，ibiremidum;ubiremidum，ibijus）”。谈到救济，人们自然会想到司法，想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}（p.9）
司法救济之所以如此重要，如此被重视，被认为是公平、公正的象征，首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[4]“程序的公正合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[5]罗尔斯说，“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。”[6]其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“„„整体而言，公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证，也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美国法官弗兰克法特云，“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”[8]公开就是这种“公正的形式”，也只有公开才能维护这种“公正的形象”。
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