本国商法发展过程中的几个问题

1949年后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在改革开放前，计划经济排斥商品的流通和市场的竞争，商品的流通和市场的竞争的规则无适用的余地，私法制度难以融合到我国的社会生活中来。若我们承认，在计划经济时代仍然存在私法制度的话，那就是在家庭领域内还有那么一些以私权利为重心的法律制度，但那也是不充分的。我国在这个时代，若论及商法，那简直是无的放矢。

总之，在我国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。

一、理论上采信民商合一的困惑

在我国，至今没有颁布民法典，就更谈不上商法典。在理论和实务上，人们常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。实际上，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。我国没有民法典的事实（尽管目前正在制定民法典），以及我国是否会制定商法典的不可预知，是否足以说明我国不存在民商合一或者民商分立的私法制度。民商合一的体制是否仅仅是学术的虚构或者预设。

民商合一论在我国是很有市场的。民法理论通说认为，我国实行民商合一的制度；在立法上，立法者不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；在司法实务上，民法是规范社会生活的基本法，而商法则是对民法的补充。

我国制定民法典的进程已经有了几十年，而且正在积极起草过程中。在这一过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法、婚姻家庭法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度已经渗透到我国的社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。与之相对应的商法又在哪里呢。除了单行法的表现形式外，其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更显幼稚。在学术界，早就存在制定我国“商法典”的呼声：现代商法是市场交易的基本法，并应“为现代市场交易提供基本的行为规范，要变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将商法定性和定位为基本法，制定一部有我国特色的商法典。但制定商法典的声音怎么也不能和制定民法典的声音相提并论，而且在学界（即使是商法学界）对于制定商法典仍是有争议的；制定我国的商法典是否能够成为我国商法发展的主流观点以及推动我国商法的现代化，颇为令人怀疑。