丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨

根据《土地管理法》第条和第条、《民法通则》第条和第条、《农业法》第条规定之内容可知：土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生产经营者（这里主要指农民和集体），依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术著作中，人们对当前的土地承包经营权概念的名称表述上均有所不同：①称之为“土地使用权”。中共中央、国务院年月发布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定，经发包方同意，允许“土地使用权有偿转让”。②称之为“土地承包权”。年月日党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：“要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。例如在理论研究中经常提及的“三权分离”，即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出，“土地承包权”提法是不科学的，因为土地“承包权”已有明确的含义，即根据《农业法》第条第款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”；《土地管理法》以及《继承法》等法律规定：土地承包权是指农业集体经济组织的成员（公民或集体）和其他农业生产经营者有权按照发包方的村民会议或村民代表会议决定，承包土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的资格。它属民法中民事主体的权利能力范畴，而不属于民事权利的内容。即被赋予土地承包权主体资格的法人、其他组织或公民才有资格参与承包活动，才能有可能真正取得土地承包经营权的权利，但在竞争承包中，不是任何组织或个人都能取得土地承包经营权的权利的。显然，承包权是一种身份权，与承包人的身份不可分离；是一种期待权，在发包前或继承、转包、转让、互换前，只有可能性而不具备现实性。可见，与土地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念。③称之为“土地承包使用权”。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，年版，第页。）这样称谓容易与属于经营权范畴的企业承包经营权相区别。④分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的

规定分配取得的；而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的”。（注：钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，《中国法学》，年第期。）⑤改造为“农地使用权”。有人认为“土地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用农地使用权概念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，年版，第页、第页。）⑥改造为“用益权”。有人认为“承包经营权并不是严格的法律用语，在未来的用益物权立法中应当尽量避免使用”，“农村承包经营权以改造成为用益权为宜”。（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》，年第期。）⑦改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，年第期。）