犯罪着手理论研究

论犯罪着手

引言

“着手”一词是由意大利法学家同时也是资产阶级刑事古典学派的奠基者贝卡利亚首先提出的。在其著作《论犯罪与刑法》中他说到：“法律不惩罚意图。根据这一点还不能得出这样的结论：某种行为——它暴露出将某种行为进行到底的意图——着手进行犯罪，还不应当受到惩罚，或这种处罚是比较既遂罪的处罚较轻的。预防这种未遂行为的重要性证明，对未遂犯给予处罚是正确的。”1通过他的理论，“着手”一词首次与犯罪未遂联系在了一起。

贝卡利亚这一大胆创新的理念深深的影响了后世的立法者们。1810年由拿破仑主持编撰的《法国刑法典》中，首次把犯罪的“着手”单独作为犯罪未遂的一个基本特征加以规定，从此，将犯罪着手行为作为刑法的可罚性起点的规定，逐渐成为多数大陆法系国家的刑法的立法模式，并不断的传承下来。

《中国人民共和国刑法》是延续了传统的大陆法系刑法的立法思维和模式，因此犯罪的“着手”概念在我国刑法中也有重要体现。根据我国现行的刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可见，着手实行在我国刑法中是作为犯罪未遂成立的先决条件，一旦行为人开始着手实行犯罪行为，则标准着犯罪预备阶段的结束，已经开始对刑法所保护的法益进行现实的侵害或威胁。而对于犯罪预备的刑罚规定和对犯罪未遂的规定有着重大的差异，因此，在司法实务中，正确判断犯罪是否“着手”对于准确区分犯罪未遂和犯罪预备有着决定性的作用。现如今刑法学界对于犯罪是否“着手”上的理论五花八门，常常在某些犯罪的着手问题学者们是争论不休，可谓仁者见仁，智者见智，但这也给我们的司法实践带来了巨大的挑战，在实践中处理的案件可谓是形形色色、千奇百怪，不可能对于某些犯罪适于一种理论，而对于另一些犯罪适于其他的理论。所以，笔者将借助通过对典型学说的梳理和分析，来阐述笔者对于犯罪着手问题的看法。

一、大陆法系国家刑法学中关于犯罪着手认定的理论和评析

由于大陆法系中对于犯罪着手的认定可谓众说纷纭，莫衷一是。在此，笔者就不一一列举，而将重点放在三大最主流的学说：主观说、客观说以及折中说。

（一）主观说