探析行政审判依据的“适用”与“参照”

周欢秀

法院的使命是适用法律，通过法律的手段，以中立的身份，进行法律与事实的沟通，使具有共性的法律与具体案件相结合，作出个案裁决，从而实现司法所追求公平、公正之目标。在行政审判法律适用中，法院需要根据《行政诉讼法》第52条和第53条之规定：以法律、法规为依据；参照规章。然而，在实证法上，如何理解“参照规章”。“适用法律、法规”与“参照规章”的实质区别何在。《行政诉讼法》之规定与《立法法》之规定是否相冲突。

一、我国行政审判依据及其问题

行政审判依据，是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度，是法院适用各类法律规范的总和。

目前，我国学者比较普遍认为，行政诉讼的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。按照此种理解，行政审判依据仅指行政实体法规范和行政程序法规范，而不包括行政诉讼法规范。因为评价具体行政行为是否合法的依据只能是行政实体法规范和程序法规范，它无法包容行政诉讼法规范。这是行政诉讼法律适用的狭义层面的理解；广义的行政诉讼法律适用应包括两类规范：一类是保证人民法院审查被诉具体行政行为活动顺利进行的法律规范的适用，主要是诉讼类法律规范；另一类是解决案件实体问题，即被诉具体行政行为是否合法的法律规范的适用，主要有行政实体性和程序性规范。

然而，不管是从狭义上还是广义上理解行政诉讼的法律适用，在我国当下的实证法背景下，各种行政审判依据的效力及其冲突变得异常复杂，而且矛盾重重，让从事审判实践的法官和从事行政法学研究的学者都无法完全自圆其说。而把行政审判依据问题复杂化和矛盾化的根源便是我国行政诉讼法及其相关司法解释，其把所有的行政审判依据划分为三个档次。

第一档：法律和法规（包括行政法规和地方性法规）；《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。

第二档：规章（包括部委规章和政府规章）；《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布规章”。

第三档：规章以下的规范性文件；《行政诉讼若干问题解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

上述档次的法律规范层级依次降低，其对人民法院的约束力也依次降低：第一档次的法源，是法院必须适用的；第二档次的法源，是法院可以参照适用的；第三档次的法源，是允许在行政判决书中引用。这三个档次的划分表面上看顺理成章，不存在任何问题，但实际上问题重重。由于篇幅有限，本文仅就第一档次和第二档次的法源存在的问题进行剖析。

首先，第一档次的法律和法规，是人民法院必须适用的，但是，如果这两者之间发生冲突怎么办。

其次，《立法法》明确规定法律和法规的位阶有明确高低之分，行政诉讼法把法律和法规共同规定为法院必须适用的法源，是否与《立法法》的规定相违背。