不能未遂犯论争

【内容提要】本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判，指出危险性概念并不等同于现实可能性概念。因此，不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性，而不是有无现实可能性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。

【摘要题】司法实务研究

一、我国不能未遂犯论与德日的不能犯论（注。在德日刑法理论中，不能未遂犯即是不能犯，不具有可罚性，从而与可罚的未遂犯相区别。在本文中将对不能未遂犯能犯作严格区别，不能未遂犯作为未遂类型之一种，具有可罚性；不能犯仅指不可罚的不能犯。）

在我国传统理论中并不存在“不可罚的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂犯的概念。不能未遂犯在我国刑法理论中仅作为未遂犯的一种类型而存在，并且具有可罚性。如传统理论认为，以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准，可将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况；不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。其中，又把不能犯未遂划分为工具不能犯未遂或手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第327页。）而且，传统理论认为，不能犯未遂既然是可罚的未遂犯的一种类型，其当然应该具备负刑事责任的完整的主客观根据。例如，在工具不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已外化为客观行为，这种外化为客观的行为虽然因行为人的认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实在可能性，但这种行为是与行为人的犯罪意思和意志密切联系在一起并受其支配的。因此，根据主客观相统一的原则，这种行为具备犯罪构成的主客观要件，具有严重的社会危害性。在对象不能犯未遂的情况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从而给犯罪客体造成现实的损害结果，但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。“二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据”。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第330页。）