重新定位 论“违法性认识”的重新定位

摘要。“违法性认识”学说主要有四种观点，但这四种观点实际殊途同归，都是要求构成故意犯罪需要具备社会危害性的认识，“违法性认识”作为一个构成犯罪故意的要素来说可以不必存在。因此，应该重新定位“违法性认识”在中国刑法中的地位和作用，“违法性认识”仅指“刑事违法性认识”，欠缺“违法性认识”不再作为一个认定是否构成犯罪的情节，而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。

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关键词：违法性认识；刑事违法性认识；量刑情节

中图分类号：d914文献标志码：a文章编号：1008-5831（2012）05-0097-05

一、中国现有“违法性认识”作用评价

对“违法性认识”在刑法中的地位和作用，中国刑法理论中主要形成以下四种观点。

第一种观点坚持大陆法系法谚“不知法不赦”①原则，认为“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，行为人不能以不知道法律的规定免责。并且认为，在中国，只要行为人认识到了社会危害性，就反映了行为人所具有的主观恶性，没有必要再要求行为人必须具备“违法性认识”。况且由于法盲众多，以“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素，会将这些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中国司法实际［1］。

第二种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，仅仅只要求行为人具有社会危害性的认识足以构成犯罪故意，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能说他是故意违反刑法，也就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意［2］。

第三种观点认为，“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识，认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准［4］。

第四种观点认为，“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具备其一，就可以认定犯罪故意成立。这样将解决不具有社会危害性认识，但具有“违法性认识”的信仰犯问题［5］。