宪法与行政法关系辨析

在谈宪法与行政法关系之前，我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为：第一，宪政行为所要设定的宪政关系，是一种“全体对全体的比率”关系，即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系，是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二，宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁，行政行为则是沟通行政法规范与行政法上权利的桥梁。宪政权利往往是一种集合权（如选举权和集会、游行、示威权等）。行政法上的权利往往是独占权（如经许可开采矿产资源等）。第三，违宪的宪政行为所应当承担的责任是宪政责任，对不特定多数人或其代表机关承担的责任。违法的行政行为所应当承担的责任是行政责任，是对特定相对人承担的责任。这就表明，对行为性质的认定是认定责任性质的前提。第四，因宪政行为而引起的宪政纠纷，主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷，则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明，对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。

行政权的三个特征也不能不引起我们的注意。第一，行政权对传统的三权分立理论中分属立法权和司法权作用的领域的广泛渗透和侵蚀，它的直接后果是不同形式的行政立法和行政裁判大量出现;第二，私权公法化和公权私法化。在强调公、私法划分的国家，行政权力开始涉入传统上国家不干预的领域，以社会公共利益等整合社会关系的名义对原有的私权领域进行重构性调整，对私权领域的个人自由作出程度不一的限制。更为突出的是，在谋求社会公共利益的名义下，政府可以进行的平等互利的外向事务管理行为，如公营企业、事业，公共资源开发与经营，财政投资等。在这些事务中，虽然政府被要求与私权主体一样必须遵守私权领域的游戏规则，如平等、自愿等，但是，由于政府特殊的身份和地位，这类规则事实上常被他们破坏，政府往往可以通过立法或者其他垄断性权力避免责咎。因此，西方国家于50年代兴起的国有化浪潮至70年代以后逐渐衰退，除对国计民生有重大影响的以外，很多领域又重归私权;第三，自由裁量权的扩大。与传统的法治抑或宪政对自由裁量权基于“人性恶”预设进行严格限制不同，能动政府的需要成为现代法治理论和新宪政思想的观念构成，自由裁量权作为能够满足有效地解决政府所面临的政策和挑战的手段，其范围不断扩大。应该强调，上述法治、宪政和依法行政的理论与实践所发生的变化，并不意味着对自由主义思想和制度的全面颠覆。换言之，强调社会公共利益仍然包含在自由主义话语范式之中，而行政权对社会的普遍干预则是在个人权利观的基本框架内进行的一种修正，仍恪守了自由主义基本之道。