慈善募捐的他国争议史

2016年3月16日，《慈善法》在第十二届全国人大四次会议上审议通过，并即将于本年度9月1日实施。这部立法艰难地怀胎十载，一朝修成正果，所谓正式开启了“依法治善”的时代。然而，此前学术上的种种争论并未随之尘埃落定，而尤为突出的即是慈善募捐问题，这其中不仅涉及慈善募捐开展的规制问题（需慈善组织成立两年后方可申请募捐许可），还涉及在慈善组织成立仍采取许可制且未明显放宽的背景下，公民参与慈善募捐的合法性问题。

值得注意的是，在那些反对公民募捐的意见中，有一种代表性的观点认为公民虽然有权开展私益募捐施以自救（如乞讨行为），但对公民以公共利益为目的的募捐则无权开展，甚至直言各国立法都禁止此类公民募捐。但在笔者看来，如此表述显然过于武断，事实上，即便是政府规制（而非禁止）公民慈善募捐之立法，也曾经在德国与美国被判定违宪，并由此上演了宪法保护慈善募捐的故事。

作为一般行为自由的慈善募捐

在德国的立法史上，有关慈善募捐的立法至少可以追溯到19世纪末，而在二战前夕的1934年，纳粹德国重新修订颁布了《募捐法》，该法规定任何公民及团体要组织公开募捐必须获得政府部门的审批许可，但纳粹党徒的募捐活动并不在此限制之内。而在具体施行中，该法实际上变为禁止除纳粹党徒外任何个人团体进行集会募捐。二战结束后，该法在删除了第十五条及相应内容后继续适用，但对于究竟是否应当对慈善募捐采取许可制则饱受争议。

而到了1966年，德国联邦宪法法院受理了巴伐利亚州等三州提请审查《募捐法》之案件。联邦宪法法院在审理后认为，慈善募捐是德国民众有着悠久社会历史的一项活动，其虽然源起于宗教活动，但早已融入到德国民众的社会生活之中，无疑属于“一般行为自由”，法律应当予以保护。而对慈善募捐采取许可制则值得商榷，这是因为许可制的目的并不在于禁止某项行为，而是通过审查以防止各种非法行为。然而，由于《募捐法》仅仅赋予了政府审查之权力而未设立具体的标准，这使得政府实际上可以自由的裁量是否准许募捐，其获得的权限大大超过了实现这一目的所需之权力。而在实践中，禁止募捐之理由也被证明绝非仅仅限于非法行为。此时的许可制由于其审批已经超越了合理之标准，其结果使得公民的权利实际上处于一种漂泊不定的状态，这事实上已经演变为对公民慈善募捐自由之剥夺，“许可才有权利”实际上“废止”了公民的权利，而基本权利并不能仅凭一法在无正当公共利益的要求下恣意废除。至此，联邦宪法法院认为《募捐法》所采取的许可制由于赋予了政府过于宽泛的自由裁量权，进而会对作为一般行为自由的慈善募捐造成不合理的侵犯，因此认定违宪。

值得注意的是，联邦宪法法院在本案中，不仅将慈善募捐认定为一般行为自由，还认为慈善募捐与良心自由、结社自由和言论自由都有着密切的关联，而这样的观点在大洋彼岸也得到了法院的认同。

言论自由保护下的慈善募捐