职务侵占罪客观要件争议问题研究

【作者】

周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导【来源】

《政治与法律》2018年第7期、京师刑事法治网

【摘要】

职务侵占罪是身份犯，其主体是公司、企业或者其他单位的“人员”。不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。司法实务中，公司、企业的实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担了公司、企业管理职责的人员都能够成立本罪。职务侵占罪客观要件中“利用职务便利”的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物，仅仅短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的“利用职务便利”，这种被告人可能构成盗窃罪。职务侵占罪的行为对象不应包括股权，股权是财产性利益，其不是“本单位财物”，而是归属于特定股东即出资者个人的财产权益。有关部门关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的意见法律位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为如果确有定罪必要的，也应由被害股东根据我国《刑法》第270条的规定以（普

通）侵占罪提起自诉。

【关键词】

职务侵占罪；犯罪主体；利用职务上的便利；侵占股权

不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员能否成为职务侵占罪的主体。如何区分职务侵占行为和盗窃行为。股权能否成为职务侵占罪的行为对象。在司法实务中，这些争论一直都存在，刑法学界以及参与诉讼各方的认识远未达成一致。本文拟针对上述争议问题进行研讨。

一、职务侵占罪的行为主体

根据我国《刑法》271条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。这一规定容易给人以只有具备公司、企业员工身份的人员才能构成本罪的错觉。实际上，不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。其主要包括公司实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担公司、企业管理职责的人员等两大类。

（一）公司实际控制人可以成为本罪主体

在目前的司法实务中，已经有很多司法机关将某些从形式上看不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。例如，有的司法机关认为“公司实际控制人”可以成为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

在“张良宾职务侵占案”中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，

一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。[1]该案中有所争议的问题在于：行为人不具有公司管理人员身份时是否能够成为

职务侵占罪的主体。