半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传？

第一篇：半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传。半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传。

在基层执法实践中，关于《反法》与《广告法》在虚假宣传方面存在的竞合问题一直争论不休。本文以实际案例就读者容易混淆的相关问题作些探讨。

商业宣传还是商业广告新《反法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”仍然包括虚假广告。只不过，构成虚假广告的，适用新《广告法》第五十五条进行处罚，而不适用新《反法》第二十条第一款。行政执法实务中一直存在的，《反法》与《广告法》法律竞合问题，从此有了定论。

新《反法》规制的“商业宣传”，也包括商业广告。哪些商业宣传，构成商业广告。本文认为，所有的商业宣传（包括商业广告），都是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者服务的促销行为或者信息。但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或者人员为其受众。一般情况下，其受众对其“广而告之”的意图会有所感知。但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众就不一定会明显感知其“广而告之”的意图。总之，商业广告的范围广，形式多。不构成商业广告的商业宣传，则主要是明显不具备“广而告之”特征，习惯上一般不作为广告认知、不作为广告规制的商业宣传活动或者信息。如，找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或者说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任商业宣传内容的真实性、准确性，在民事纠纷处理程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由主张权益受侵害的消费者、其他经营者举证“证伪”。在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由行政执法机关举证“证伪”。新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。因此，广告主对其广告内容有提供证据证明其真实性的责任。本文认为，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反法》的应有之义。