论正当防卫的认定与界限—重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

我国1997年对《刑法》进行了重大的修改，修改后的立法比以前的立法有了较大的进步，其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此条是由1979年《刑法》第17条修改而来。并且进行的较大幅度的改动，其中重要的就是对正当防卫的限度问题进行了修改和完善，同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。首先我们必须对正当防卫有一个全面和深刻地理解。

一、正当防卫的概念及成立的要件

从我国《刑法》规定可以看出。正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段，它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使，才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。

公民在正当防卫的时候，不得不当的损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，正当防卫必须符合一定的成立要件。正当防卫成立要件在我国刑法学界归纳起来主要有以下三种主张：

（一）四要件说。

1、正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能实行正当防卫;

2、必须是正在进行的不法侵害，也就是说不法侵害必须是客观存在的、正在进行的，不是想象的或推测的，也不能是已经结束的或者尚未发生的事前或事后防卫行为;

3、防卫必须是针对不法侵害者本人实施，而不能损害第三人的利益;

4、防卫不能超过必要的限度；

（二）五要件说。认为正当防卫必须具备以下五个条件。

1、实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在;

2、正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行;

3、正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施;

4、正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的;

5、正当防卫的强度条件是防卫行为不能超过必要的限度;