没收违法所得应否扣除成本

没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。

——编者按

观点一：没收违法所得不应扣除成本

■郭宇华（广东省药品监督管理局）

笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。

◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚

没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。

这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违法所得”的立法原意。

◆计算违法所得的法律依据和适用原则

药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。

很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：

第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。