建设工程分包转包案件纠纷争议解决

劳务分包与专业工程分包、转包

工程建设实践中，承包商为了控制成本、转移风险，往往将属于简单劳动的劳务进行分包。但是，因为对劳务分包不甚明了或者其他原因，实践中的劳务分包产生了不少问题，比如，有的直接将工程分包合同的名称改为劳务分包而合同的内容不做改动，签订的劳务分包合同因此被认为是非法分包、转包工程，可能受到上级单位、行政机关的处罚；有的与没有劳务承包资质的包工头、施工队签订劳务合同，双方当发生纠纷后，一方往往以合同名为劳务分包实为非法分包、转包工程，违反了法律规定，要求确认合同无效。为了避免这些问题，防范法律风险，有必要了解劳务分包的法律特征以及其与专业工程分包、转包的区别。

一、劳务分包的本质属性及法律特征

2011年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》对劳务分包做出了规定，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务分包的本质属性是。分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

劳务分包的法律特征：

1、劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生，没有总承包等施工合同就没有劳务合同。

2、劳务分包合同的内容是工程的施工劳务，发包人是建设工程的总承包人，或者专业分包的承包人；劳务分包的承包人是具有相应资质的劳务企业。

3、劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。

4、按现行《建筑法》的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务的发包方发包的是施工劳务而非分部分项的工程，劳务分包方与建设单位没有直接的法律关系，因此，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，不需经过建设单位或总承包人的同意。

二、劳务分包与专业工程分包的区别

按照现行法律规定，分包包括专业工程分包和劳务分包，都是合法的分包行为。劳务分包与专业工程分包的区别：

1、分包主体的资质不同。专业工程分包人持有的是专业承包企业资质，共有地基与基础工程等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，共有木工作业等13种。

2、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包清工。

3、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；而总承包人包括专业工程分包人的劳务分包无须事先获得发包人同意。